Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken

2.5.3.d Eisen aan handhavingsorganisaties

Handleiding Wetgeving en Europa

Europese regelgeving kan ertoe noodzaken dat er instanties worden aangewezen die belast worden met de handhaving van de materiële voorschriften van de desbetreffende Europese regelgeving, ook al staat een dergelijke aanwijzing niet expliciet in de Europese regelgeving. Afhankelijk van de inhoud van Europese regelgeving kan het nodig zijn in nationale implementatieregelgeving iets te regelen hierover.

Uit de Europeesrechtelijke eis van het nuttig effect (zie onderdeel 1.2.3. Algemene eisen aan implementatie") volgt dat de lidstaten er bij het aanwijzen van bevoegde instanties rekening mee moeten houden dat deze instanties ook in staat en geschikt dienen te zijn de regelgeving te handhaven. Deze wat abstracte normen zullen in de praktijk invulling moeten krijgen al naar gelang de concrete omstandigheden van het geval. Een en ander betekent bijvoorbeeld dat de desbetreffende instantie in ieder geval – al  dan niet op basis van de Europese regelgeving zelf (bij een verordening bijvoorbeeld) – de bevoegdheden moet hebben om effectief te kunnen handhaven.

Voorbeeld
Een voorbeeld van Europese regelgeving die op het punt van effectiviteit eisen stelt aan de handhavingsorganisaties, is richtlijn nr. 2004/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004, inzake minimumveiligheidseisen voor tunnels in het trans-Europese wegennet, PbEU 2004, L 167/39. Deze richtlijn is erop gericht tunnels in en tussen de verschillende lidstaten zo veilig mogelijk te krijgen door samenwerking van de diverse betrokken overheidsorganisaties en coördinatie van hun activiteiten. De richtlijn benadrukt enerzijds in artikel 4, leden 2 en 7, de vrijheid van lidstaten hun handhavingssysteem naar eigen inzicht in te richten (lidstaten mogen bijvoorbeeld kiezen voor de aanwijzing van decentrale of centrale organen etc.). Anderzijds is het zo dat de richtlijn toch ook een aantal eisen aan deze organisaties stelt die gericht zijn op effectieve handhaving in het licht van de doelstelling van de richtlijn (bijvoorbeeld lid 3 van artikel 4 met daarin opgenomen liefst één bestuursorgaan per tunnel, bij grensoverschrijdende tunnels eventueel een gemeenschappelijk bestuursorgaan etc.).

“Artikel 4
Bestuursorgaan

1. De lidstaten wijzen één of meer bestuursorganen aan, hierna "het bestuursorgaan" genoemd; het bestuursorgaan draagt de verantwoordelijkheid erop toe te zien dat alle veiligheidsaspecten van een tunnel in acht worden genomen, en stelt de nodige voorzorgsmaatregelen vast om de naleving van deze richtlijn te verzekeren.
2. Het bestuursorgaan kan op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgericht.
3. Elke tunnel in het trans-Europese wegennet die zich op het grondgebied van één lidstaat bevindt, valt onder de verantwoordelijkheid van één enkel bestuursorgaan. Voor elke tunnel die zich op het grondgebied van twee lidstaten bevindt, wijst elk van de beide lidstaten een bestuursorgaan aan of wijzen de beide lidstaten een gemeenschappelijk bestuursorgaan aan. Indien er twee verschillende bestuursorganen zijn, worden de beslissingen van elk bestuursorgaan wat betreft de uitoefening van zijn respectieve bevoegdheden en verantwoordelijkheden in verband met de veiligheid van de tunnel genomen met de voorafgaande instemming van het andere bestuursorgaan.
4. Het bestuursorgaan geeft toestemming om tunnels in gebruik te nemen als beschreven in bijlage II.

5. Onverminderd nadere nationale regelingen op dit gebied is het bestuursorgaan bevoegd om het gebruik van een tunnel te onderbreken of te beperken als niet voldaan is aan de veiligheidseisen. Het geeft daarbij aan onder welke voorwaarden het normale verkeer weer doorgang kan vinden.
6. Het bestuursorgaan zorgt ervoor dat de volgende taken worden uitgevoerd:
a) op gezette tijden testen en inspecteren van tunnels en daarmee verband houdende veiligheidseisen opstellen;
b) opstellen van organisatorische plannen en uitvoeringsplannen (met inbegrip van calamiteitenplannen) voor de training en uitrusting van hulpdiensten;
c) vaststellen van de procedure voor onmiddellijke sluiting van tunnels in noodgevallen;
d) implementeren van de noodzakelijke risicobeperkende maatregelen.
7. Indien vóór de aanwijzing van een bestuursorgaan uit hoofde van deze richtlijn reeds dergelijke lichamen bestonden, kunnen deze hun activiteiten voortzetten mits die in overeenstemming zijn met deze richtlijn.”

In Europese regelgeving kunnen specifieke voorwaarden gesteld worden aan de instantie(s) die moet(en) worden aangewezen, bijvoorbeeld als het gaat om de onafhankelijkheid van de aan te wijzen instanties.

Voorbeeld 1
Een voorbeeld betreft verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), (PbEU 2016, L 191). Artikel 52 van dit artikel bepaalt:

Onafhankelijkheid
1.   Elke toezichthoudende autoriteit treedt volledig onafhankelijk op bij de uitvoering van de taken en de uitoefening van de bevoegdheden die haar overeenkomstig deze verordening zijn toegewezen.

2.   Bij de uitvoering van hun taken en de uitoefening van hun bevoegdheden overeenkomstig deze verordening blijven de leden van elke toezichthoudende autoriteit vrij van al dan niet rechtstreekse externe invloed en vragen noch aanvaarden zij instructies van wie dan ook.
3.   De leden van toezichthoudende autoriteiten verrichten geen handelingen die onverenigbaar zijn met hun taken en verrichten gedurende hun ambtstermijn geen al dan niet bezoldigde beroepswerkzaamheden die onverenigbaar zijn met hun taken.

4.   Elke lidstaat zorgt ervoor dat elke toezichthoudende autoriteit beschikt over de personele, technische en financiële middelen, en de bedrijfsruimten en infrastructuur die nodig zijn voor het effectief uitvoeren van haar taken en uitoefenen van haar bevoegdheden, waaronder die in het kader van wederzijdse bijstand, samenwerking en deelname aan het Comité.
5.   Elke lidstaat zorgt ervoor dat elke toezichthoudende autoriteit eigen en zelfgekozen personeelsleden heeft, die onder de exclusieve leiding van het lid of de leden van de betrokken toezichthoudende autoriteit staan.
6.  Elke lidstaat zorgt ervoor dat op elke toezichthoudende autoriteit financieel toezicht wordt uitgeoefend zonder dat daarbij de onafhankelijkheid van de toezichthoudende autoriteit in het gedrang komt en dat het een afzonderlijke, publieke jaarbegroting heeft, die een onderdeel kan zijn van de algehele staats- of nationale begroting.

De strikte eisen aan onafhankelijkheid die de betreffende regelgeving stelt hebben er in het verleden al toe geleid dat er maatwerk nodig was in de betreffende nationale regelgeving. Ter uitvoering van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L 281) zijn in de Wet bescherming persoonsgegevens in de artikelen 51 en volgende enkele afwijkingen opgenomen van de Kaderwet zelfstandig bestuursorganen vanwege de strikte eisen aan onafhankelijkheid die het EU-recht voorschreef.

Voorbeeld 2
Een ander voorbeeld op grond waarvan de strikte eisen aan onafhankelijkheid van de betreffende bevoegde instantie hebben geleid tot maatwerk in de nationale regelgeving is op het terrein van kernenergie. Met de wijziging van de Kernenergiewet vanwege de instelling van de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming zijn in het kader van de eisen die richtlijn 2014/87/Euratom van de Raad van 8 juli 2014 houdende wijziging van Richtlijn 2009/71/Euratom tot vaststelling van een communautair kader voor de nucleaire veiligheid van kerninstallaties (PbEU L 2014, 219) stelt aan de “regulerende autoriteit” en eisen in internationale regelgeving enkele specifieke voorschriften opgenomen om te voldoen aan de strikte eisen van onafhankelijkheid. Zie uitgebreid over de betreffende voorschriften de Toelichting bij het wetsvoorstel dat deze materie regelde (Kamerstukken II 2014/15, 34219, nr. 2).

Voorbeeld 3
Artikel 3 van richtlijn nr. 2001/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn), PbEU 2002, L108/33, bepaalt:

“Artikel 3
Nationale regelgevende instanties

1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle taken die bij deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen aan de nationale regelgevende instanties worden opgedragen, door een bevoegd lichaam worden uitgevoerd.
2. De lidstaten waarborgen de onafhankelijkheid van de nationale regelgevende instanties door ervoor te zorgen dat zij juridisch gezien onderscheiden zijn van en functioneel onafhankelijk zijn van alle organisaties die elektronische-communicatienetwerken, -apparatuur of -diensten aanbieden. Lidstaten die de eigendom van of de zeggenschap over elektronische-communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedende ondernemingen behouden, zorgen voor een daadwerkelijke structurele scheiding tussen de regelgevende taken en de met eigendom of zeggenschap verband houdende activiteiten. (…)

De in het vorige voorbeeld aangehaalde term ‘nationale regelgevende instanties’ (of: regulatory agencies) kan verwarrend zijn omdat hiermee niet de wetgever wordt bedoeld die een markt wettelijk heeft gereguleerd, maar de toezichthouder die binnen het wettelijk kader een markt ‘reguleert’ waardoor die in de praktijk goed kan werken. EU-regelgeving kan bijvoorbeeld bepalen dat de aangewezen ‘nationale regelgevende instantie’ of ‘nationale regulerende instantie’ de (maximaal) te hanteren tarieven door (bepaalde) partijen op een markt vaststelt en daarmee die markt reguleert. Een ‘nationaal regulerende instantie’ is daarmee meer dan uitsluitend toezichthouder op de naleving van wettelijke voorschriften. Aanwijzing 5.10 van de Aanwijzingen voor de regelgeving bepaalt dat regelgevende bevoegdheden uitsluitend mogen worden toegekend aan een zelfstandig bestuursorgaan:
a. voor zover het betreft organisatorische of technische onderwerpen, of
b. in bijzondere gevallen mits voorzien is in de bevoegdheid tot goedkeuring van de regeling door een minister.
De toekenning in Europese regelgeving van regulerende taken aan toezichthouders raakt de verhouding met de positie van politieke organen, waaronder de wetgever in formele zin. Over de staatsrechtelijke dimensies in relatie tot de onafhankelijkheid van ‘nationaal regulerende instantie’  is meer te lezen in het themanummer van het tijdschrift Regelmaat,  2015, aflevering 3. Bij de implementatie van Europese voorschriften kunnen hierover afbakeningsvragen ontstaan.

Voorbeeld 1
Uit artikel 35, vierde lid, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (PbEU 2009, L 211) volgt dat de lidstaten de onafhankelijkheid van de toezichthouder waarborgen en ervoor zorgen dat hij zijn bevoegdheid op onpartijdige en transparante wijze uitoefent. Lidstaten moeten er onder meer voor waken dat een nationaal regulerende instantie bij het verrichten van de regulerende taken geen directe instructies verlangen van regeringen en dat de regulerende instantie zelfstandig besluiten kan nemen onafhankelijk van enig politiek orgaan. Eventuele nauwe samenwerking met andere bevoegde nationale instanties of de toepassing van algemene beleidsrichtsnoeren worden door dit voorschrift onverlet gelaten. Uit de richtlijn volgde verder dat er maar één nationaal regulerende instantie per land mocht zijn. Er was dus geen ruimte om de taken die de nationale regulerende instantie moest verrichten volgens de richtlijn, te verdelen tussen de Minister van Economische Zaken en de Autoriteit Consument en Markt. Onduidelijk was of en in hoeverre de formele wetgever op grond van artikel 35, vierde lid, van de richtlijn nadere kaders mocht stellen aan de reguleringstaak van ACM om de methode voor het vaststellen van de transporttarieven (methodebesluit) voor netbeheerders vast te stellen. Bij het wetsvoorstel voor een Elektriciteits- en gaswet zijn aan de Afdeling advisering van de Raad van State hierover ter advisering enkele vragen voorgelegd. De Afdeling concludeerde dat de formele wetgever op grond van het EU-recht bevoegd is algemene kaders vast te stellen op het gebied van energiebeleid, ook als die indirect effect hebben op de tarieven. Nationale bepalingen die een voor de tariefstelling doorslaggevend element fixeren gaan echter verder dan zo’n algemeen kader en staan daardoor in ieder geval op gespannen voet met het EU-recht. De gestelde vragen hadden betrekking op de bevoegdheden van de wetgever. Eerder was door de nationele rechter al bepaald dat door de Minister van Economische zaken vastgestelde beleidsregels ten aanzien van een methodebesluit een inbreuk was op de zelfstandige en onafhankelijke oordeelsvorming van de toen nog NMa.

Voorbeeld 2
Een ander  voorbeeld betreft de ‘notified bodies’ die in nieuwe aanpakrichtlijnen een belangrijke rol spelen bij conformiteitsbeoordelingen van producten. Deze ‘aangemelde instanties’ moeten vaak aan heel specifieke eisen voldoen. Zo zijn in artikel 24 van richtlijn nr. 2014/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake elektromagnetische compatibiliteit (herschikking), PbEU L96/79  de eisen genoemd waar aangemelde instanties aan moeten voldoen:

“Artikel 24
Eisen in verband met aangemelde instanties

1.   Om te kunnen worden aangemeld moeten conformiteitsbeoordelingsinstanties aan de eisen in de leden 2 tot en met 11 voldoen.
2.   Een conformiteitsbeoordelingsinstantie is naar nationaal recht van een lidstaat opgericht en heeft rechtspersoonlijkheid.
3.   Een conformiteitsbeoordelingsinstantie is een derde partij die onafhankelijk is van de door haar beoordeelde organisaties of apparaten.
Een instantie die lid is van een organisatie van ondernemers en/of van een vakorganisatie die ondernemingen vertegenwoordigt die betrokken zijn bij het ontwerp, de vervaardiging, de levering, de montage, het gebruik of het onderhoud van de door haar beoordeelde apparaten, kan als een dergelijke instantie worden beschouwd op voorwaarde dat haar onafhankelijkheid en de afwezigheid van belangenconflicten worden aangetoond.
4.   Een conformiteitsbeoordelingsinstantie, haar hoogste leidinggevenden en het personeel dat de conformiteitsbeoordelingstaken verricht, zijn niet de ontwerper, fabrikant, leverancier, installateur, koper, eigenaar, gebruiker of onderhouder van de door hen beoordeelde apparaten, noch de vertegenwoordiger van een van deze partijen. Dit belet echter niet het gebruik van beoordeelde apparaten die nodig zijn voor de activiteiten van de conformiteitsbeoordelingsinstantie of het gebruik van de apparaten voor persoonlijke doeleinden.
Een conformiteitsbeoordelingsinstantie, haar hoogste leidinggevenden en het personeel dat de conformiteitsbeoordelingstaken verricht, zijn niet rechtstreeks of als vertegenwoordiger van de betrokken partijen betrokken bij het ontwerpen, vervaardigen of bouwen, verhandelen, installeren, gebruiken of onderhouden van deze apparaten. Zij oefenen geen activiteiten uit die hun onafhankelijk oordeel of hun integriteit met betrekking tot conformiteitsbeoordelingsactiviteiten waarvoor zij zijn aangemeld in het gedrang kunnen brengen. Dit geldt met name voor adviesdiensten.
Conformiteitsbeoordelingsinstanties zorgen ervoor dat de activiteiten van hun dochterondernemingen of onderaannemers geen afbreuk doen aan de vertrouwelijkheid, objectiviteit of onpartijdigheid van hun conformiteitsbeoordelingsactiviteiten.

5. Conformiteitsbeoordelingsinstanties en hun personeel voeren de conformiteitsbeoordelingsactiviteiten uit met de grootste mate van beroepsintegriteit en met de vereiste technische bekwaamheid op het specifieke gebied en zij zijn vrij van elke druk en beïnvloeding, met name van financiële aard, die hun oordeel of de resultaten van hun conformiteitsbeoordelingsactiviteiten kunnen beïnvloeden, met name van personen of groepen van personen die belang hebben bij de resultaten van deze activiteiten.
6.   Een conformiteitsbeoordelingsinstantie is in staat alle conformiteitsbeoordelingstaken te verrichten die in bijlage III aan haar zijn toegewezen en waarvoor zij is aangemeld, ongeacht of deze taken door de conformiteitsbeoordelingsinstantie zelf of namens haar en onder haar verantwoordelijkheid worden verricht.
Een conformiteitsbeoordelingsinstantie beschikt te allen tijde, voor elke conformiteitsbeoordelingsprocedure en voor elke soort of elke categorie apparaten waarvoor zij is aangemeld over:
het benodigde personeel met technische kennis en voldoende passende ervaring om de conformiteitsbeoordelingstaken te verrichten;
de beschrijvingen van de procedures voor de uitvoering van de conformiteitsbeoordeling, waarbij de transparantie en de mogelijkheid tot reproductie van deze procedures worden gewaarborgd. Zij beschikt over een gepast beleid en geschikte procedures om een onderscheid te maken tussen taken die zij als aangemelde instantie verricht en andere activiteiten;
procedures voor de uitoefening van haar activiteiten die naar behoren rekening houden met de omvang van een onderneming, de sector waarin zij actief is, de structuur ervan, de mate van technologische complexiteit van de apparaten in kwestie en het massa- of seriële karakter van het productieproces.
Een conformiteitsbeoordelingsinstantie beschikt over de middelen die nodig zijn om de technische en administratieve taken in verband met de beoordelingsactiviteiten ten behoeve van de overeenstemming op passende wijze uit te voeren en heeft toegang tot alle vereiste apparatuur en faciliteiten.
7.   Het voor de uitvoering van de conformiteitsbeoordelingstaken verantwoordelijke personeel beschikt over:
a) een gedegen technische en beroepsopleiding die alle relevante conformiteitsbeoordelingsactiviteiten omvat waarvoor de conformiteitsbeoordelingsinstantie is aangemeld;
b) een bevredigende kennis van de eisen inzake de beoordelingen die het verricht en voldoende bevoegdheden om deze beoordelingen uit te voeren;
c) voldoende kennis over en inzicht in de essentiële eisen in bijlage I, de toepasselijke geharmoniseerde normen en de relevante bepalingen van de harmonisatiewetgeving van de Unie en van de nationale wetgeving;
d) de bekwaamheid om certificaten, dossiers en rapporten op te stellen die aantonen dat de beoordelingen zijn verricht.
8.   De onpartijdigheid van de conformiteitsbeoordelingsinstanties, hun hoogste leidinggevenden en het personeel dat de conformiteitsbeoordelingstaken verricht, moet worden gewaarborgd.
De beloning van de hoogste leidinggevenden en het personeel dat de conformiteitsbeoordelingstaken van een conformiteitsbeoordelingsinstantie verricht, hangt niet af van het aantal uitgevoerde beoordelingen of van de resultaten daarvan.
9.   Conformiteitsbeoordelingsinstanties sluiten een aansprakelijkheidsverzekering af, tenzij de wettelijke aansprakelijkheid op basis van het nationale recht door de staat wordt gedekt of de lidstaat zelf rechtstreeks verantwoordelijk is voor de conformiteitsbeoordeling.
10.   Het personeel van een conformiteitsbeoordelingsinstantie is gebonden aan het beroepsgeheim ten aanzien van alle informatie waarvan het kennisneemt bij de uitoefening van haar taken uit hoofde van bijlage III of bepalingen van nationaal recht die daaraan uitvoering geven, behalve ten opzichte van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarin de werkzaamheden plaatsvinden. De eigendomsrechten worden beschermd.
11.   Conformiteitsbeoordelingsinstanties nemen deel aan, of zorgen ervoor dat het personeel dat de conformiteitsbeoordelingstaken verricht, op de hoogte is van de desbetreffende normalisatieactiviteiten en de activiteiten van de coördinatiegroep van aangemelde instanties die is opgericht uit hoofde van de desbetreffende harmonisatiewetgeving van de Unie, en hanteren de door die groep genomen administratieve beslissingen en geproduceerde documenten als algemene richtsnoeren.”

De meest vergaande vorm van Europese beïnvloeding als het gaat om aan te wijzen nationale instanties is dat al op Europees niveau wordt afgesproken om welke instanties het gaat door opname van de instanties in bijvoorbeeld een bijlage bij het Europese rechtsinstrument. Er lijkt in deze zin de laatste jaren een trend te ontwaren die voor de nationale implementatiepraktijk problematisch kan zijn. Het lijkt met name bij sanctieverordeningen steeds vaker voor te komen dat in (bijlagen bij) de verordening expliciet de nationale handhavende autoriteiten met naam worden aangewezen, of dat zelfs een adressenlijst wordt opgenomen met de verantwoordelijke ministeries en afdelingen aldaar. Ministeries en afdelingen zijn in  Nederland echter geen bestuursorganen, zodat onduidelijk is waar de uiteindelijke bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor daadwerkelijke handhaving ligt. Het is twijfelachtig of opname van zulke adressenlijsten in een verordening überhaupt de juiste manier is om dergelijke zaken te regelen. Niet alleen kan het problematisch zijn in relatie tot de staatsinrichting van een lidstaat of  het nationale bestuursrecht, ook geeft een dergelijke ‘Europese aanwijzing’ problemen bij bijvoorbeeld naamsveranderingen van eenmaal aangewezen nationale instanties. Meestal kan dan alleen via gedelegeerde regelgeving de lijst worden aangepast.

Voorbeeld
Een  voorbeeld van aanwijzing van nationale regelgevende instanties in de Europese regelgeving zelf kan gevonden worden in Verordening (EG) nr. 1183/2005 van de Raad van 18 juli 2005 (PbEU L 193/1) tot vaststelling van bepaalde specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen die handelen in strijd met het wapenembargo tegen de Democratische Republiek Congo. In een bijlage van de verordening staat een lijst van bevoegde autoriteiten opgesomd waarin voor Nederland met naam en toenaam inclusief bijbehorende contactgegevens een bepaalde afdeling van het Ministerie van Financiën wordt genoemd.