Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken

2.1.2.a Beginsel van primaat van de wetgever

Handleiding Wetgeving en Europa

Het primaat van de wetgever is een beginsel dat het belangrijkste kader vormt voor de vaststelling van wet- en regelgeving in Nederland. Dit kader is ook relevant voor de implementatie van Europese regelgeving, maar in die context wordt het primaat van de wetgever wel op een wat andere manier toegepast. De eisen aan regelgeving die volgen uit het beginsel van het primaat van de wetgever zijn onder meer te vinden in de aanwijzingen 2.19 en volgende van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Een van de gevolgen van het primaat van de wetgever is bijvoorbeeld het in aanwijzing 2.23 vastgelegde uitgangspunt dat een delegatiegrondslag zo concreet en nauwkeurig mogelijk moet worden begrensd. Het beginsel van het primaat van de wetgever verzet zich er namelijk tegen dat de lagere regelgever de vrije hand krijgt voor de vaststelling van regelgeving, zelfs als de formele wetgever hiertoe expliciet toestemming geeft. Een te brede, algemene of vage delegatiegrondslag zou kunnen leiden tot zogenoemde ‘blanco-cheque’- delegatie, hetgeen moet worden voorkomen. Voor de begrenzing van gedelegeerde regelgevende bevoegdheid kan worden gedacht aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt. Het vereiste dat delegatiebepalingen de bevoegdheid van de lagere regelgever zo concreet en nauwkeurig moeten afbakenen, is in het kader van implementatie van Europese regelgeving soms lastig. Het vergt immers dat vooraf een inschatting wordt gemaakt van hetgeen noodzakelijk is met het oog op toekomstige regelgevende activiteiten van de Europese wetgever. De neiging kan daarom bestaan om delegatiebepalingen dan maar zo ruim mogelijk op te stellen. Dat kan echter op gespannen voet staan met het primaat van de wetgever.

In aanwijzing 9.8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving het uitgangspunt van het primaat van de wetgever uitgewerkt voor implementatieregelgeving. Zo is opgenomen dat delegatie eerder in aanmerking komt indien:
a. de te implementeren bindende EU-rechtshandeling de Nederlandse wetgever bij de uitvoering minder ruimte laat voor het maken van keuzen van beleidsinhoudelijke aard;
b. de te implementeren bindende EU-rechtshandeling gedetailleerder van aard is;
c. de termijn waarbinnen volgens de te implementeren bindende EU-rechtshandeling de implementatie moet geschieden korter is;
d. vaker verwacht mag worden dat in de toekomst de te implementeren bindende EU-rechtshandelingen wijzigingen zal ondergaan;
e. in het bestaande systeem van regelgeving waarin de implementatieregeling een plaats zal krijgen, vaker is gekozen voor delegatie van regelgevende bevoegdheid.

De Aanwijzingen voor de regelgeving sluiten in de motivatie voor de minder strikte invulling van het primaat van de wetgever dus enerzijds aan bij de grondslagen daarvan (met name de democratische legitimering van algemeen verbindende voorschriften) en anderzijds bij het bijzondere karakter van implementatieregelgeving. Voor wat het laatste betreft gaat het om de juridisch bindende verplichting om binnen een bepaalde termijn uitvoering te geven. Overigens dient bedacht te worden dat voor wat betreft de grondslagen van het primaat van de wetgever niet alleen democratische legitimatie, maar ook andere  elementen van belang blijven, zoals de inzichtelijkheid van regelgeving en de  rechtszekerheid. Deze elementen kunnen aanleiding zijn om toch voor een formele wet te kiezen.

In de praktijk is het niet altijd eenvoudig om een goede modus te vinden tussen het anticiperen op nieuwe EU-regelgeving en het primaat van de wetgever en zal een en ander ook afhangen van de visie van bijvoorbeeld de Staten-Generaal.

Voorbeeld
Een voorbeeld hiervan is de implementatie van EU-richtlijnen op het gebied van aanbesteden van (overheids)opdrachten. In de jaren negentig diende de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) als basis voor implementatie van Europese aanbestedingsrichtlijnen. Toen in 2004 nieuwe EU-aanbestedingsrichtlijnen werden vastgesteld, zijn die op grondslag van de Raamwet in enkele algemene maatregelen van bestuur geïmplementeerd. De aanbestedingspraktijk en uitkomsten van de parlementaire enquêtecommissie Bouwnijverheid leidde vervolgens tot de slotsom dat een ander wettelijk kader voor het aanbesteden nodig was om beter dan voorheen een goede uitvoering van de Europese en internationale aanbestedingsverplichtingen te kunnen bereiken. Evenals onder de Raamwet was in het daartoe strekkende wetsvoorstel uit 2006 uitgangspunt dat implementatie van EU-aanbestedingsrichtlijnen gedelegeerd bij algemene maatregel van bestuur plaats zou vinden. In het wetsvoorstel werden naast een implementatiegrondslag voor delegatie enkele andere zaken geregeld, zoals begripsbepalingen, algemene beginselen bij aanbesteden en een integriteitsverklaring. Het ontwerp voor de twee algemene maatregelen van bestuur was veel omvangrijker dan het wetsvoorstel zelf waarop die ontwerpbesluiten werden gebaseerd. In die ontwerpbesluiten werden de uit de EU-aanbestedingsrichtlijnen afkomstige regels voor aanbesteden per soort procedure telkens volledig uitgeschreven.  Het  wetsvoorstel werd unaniem in de Tweede Kamer aangenomen, maar werd in 2008 door de Eerste Kamer verworpen. Het belangrijkste kritiekpunt was dat het wetsvoorstel eigenlijk inhoudelijk niets regelde en dat teveel werd gedelegeerd. Er bestond voorts kritiek op de toepasbaarheid van het geheel aan regels voor de praktijk en voor juridisering van aanbestedingsprocedures. Uiteindelijk is een aantal jaren later de Aanbestedingswet 2012 en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied tot stand gebracht, die de verplichtingen uit de toepasselijke EU-aanbestedingsrichtlijnen in die wetten zelf regelen. Ook de herziene EU-aanbestedingsrichtlijnen uit 2014 zijn door middel van een omvangrijke wijziging van de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd. Delegatiegrondslagen zijn in die wet beperkt tot een aantal specifieke deelonderwerpen.

Het punt dat tijdig geanticipeerd moet kunnen worden op toekomstige EU-regelgeving kan met name ook problematisch zijn bij de uitvoering van verordeningen, nu deze over het algemeen een korte uitvoeringstermijn kennen. Een optie is dan ook om in een delegatiegrondslag onderscheid te maken tussen richtlijnen en verordeningen voor wat betreft het regelingsniveau.

Voorbeeld
Een voorbeeld van een delegatiegrondslag die van te voren (dus voorafgaand aan de totstandkoming van Europese regelgeving) in het leven is geroepen om toekomstige Europese regelgeving om te zetten is te vinden in de Wet dieren. De Wet dieren bestrijkt een scala aan beleidsterreinen waar Europese regelgeving in overvloed aanwezig is en geïmplementeerd of uitvoerbaar gemaakt moet worden. Er is sprake van richtlijnen, verordeningen en op krachtens deze EU-rechtshandelingen vastgestelde rechtshandelingen. In de wet is daarom voorzien in een hoofdstuk 6 speciaal gericht op de uitvoering van EU-rechtshandelingen. In artikel 6.1 is aangegeven dat het betreffende hoofdstuk van toepassing is op de uitvoering van EU-rechtshandelingen die op basis van specifiek genoemde grondslagen in het VWEU zijn vastgesteld, en de uitvoering van rechtshandelingen krachtens deze rechtshandelingen zijn vastgesteld. Voor de uitvoering van verordeningen en besluiten regelt artikel 6.4 vervolgens dat de minister regels kan stellen voor de uitvoering van bindende onderdelen voor zover het gaat om elders in de wet concreet omschreven onderwerpen. Op deze wijze is gewaarborgd dat waar het gaat om onderdelen van verordeningen en besluiten die uitvoering behoeven en bindend zijn er een grondslag is om regels te stellen op het niveau van een ministeriële regeling. Tevens zijn in dit hoofdstuk delegatiegrondslagen opgenomen om bevoegde instanties ter uitvoering van EU-rechtshandelingen aan te kunnen wijzen en het strafbaarstelling van specifieke onderdelen van verordeningen. Dit is onder meer van belang omdat voor de uitvoering van verordeningen vaak korte termijnen gelden.

Een uitvloeisel van het primaat van de wetgever betreft het feit dat er een duidelijke hiërarchie van normen is. Deze hiërarchie valt niet te verenigen met de situatie waarin op lager niveau bepalingen worden vastgesteld die strijdig zijn met hogere, zelfs niet als de hogere regelgever dat uitdrukkelijk zou willen toestaan. Om die reden bevatten de Aanwijzingen voor de regelgeving een afwijkingsverbod in aanwijzing 2.31, met uitzondering van experimenteerbepalingen en noodsituaties. regelgeving. In de Toelichting bij aanwijzing 2.31 is dan ook opgenomen:

Ook bij het implementeren van internationale en EU-regelgeving dient afwijking van een hogere regeling bij lagere regeling achterwege te blijven. Daar doet zich het probleem van overzichtelijkheid en kenbaarheid van de regelgeving extra gevoelen. De mogelijkheden voor delegatie die ten behoeve van implementatie van internationale en EU-regelgeving bestaan, bieden afdoende mogelijkheden om tijdige implementatie te verzekeren. Zie het nadere kabinetsstandpunt inzake versnelde implementatie van EU-regelgeving (Kamerstukken I 2004/05, 29 200 VI, F (2e herdruk)) en de aanwijzingen 2.24 en 9.13.

Voorbeeld
Een probleem uit de praktijk betreft bijvoorbeeld de situatie waarin een richtlijn zeer gedetailleerde procedurevoorschriften bevat die weinig ruimte laten voor keuzes door een lidstaat, maar nog uitwerking volgt in een nog vast te stellen uitvoeringsverordening. Indien de inhoud van een uitvoeringsverordening mede bepalend is voor de inhoud van de betreffende omzettingswet, kan dit een risico voor tijdige implementatie opleveren wanneer de definitieve tekst van de uitvoeringsverordening niet tijdig genoeg bekend is. Dit gebeurde bijvoorbeeld bij de implementatie van de herziene richtlijn erkenning beroepskwalificaties (richtlijn 2013/55/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 november 2013 tot wijziging van Richtlijn 2005/36/EG betreffende de erkenning van beroepskwalificaties en Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt ("de IMI-verordening"). In die situatie bood de richtlijn de expliciete mogelijkheid om in de uitvoeringsverordening bepaalde voorschriften te stellen, waarvan de naleving daarvan voor Nederland afwijking van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zou vergen. Of uit de uitvoeringsverordening daadwerkelijk afwijking van de Awb volgde, zou echter pas kort voor het verstrijken van de implementatiedeadline duidelijk worden. Om uiteindelijk de implementatiewet toch tijdig in procedure te kunnen brengen is in de wet opgenomen dat voor wat betreft de procedurevoorschriften voor de afgifte van de Europese beroepskaart bij of krachtens algemene maatregel van bestuur af kan worden geweken van een tweetal specifiek genoemde artikelen van de Awb. Afwijking is alleen mogelijk op de expliciet in de wet omschreven wijze en enkel indien de richtlijn en de daarop berustende bepalingen daartoe aanleiding geven.

Aanwijzing 2.32 verbiedt dat een hogere regeling toestaat dat deze bij lagere regeling wordt gewijzigd, maar maakt voor twee specifieke gevallen een uitzondering, namelijk:
- voor wijziging van tarieven, bedragen en percentages en;
- voor technische wijziging van verwijzingen naar (onderdelen van) EU-regelingen.
De uitzondering voor technische verwijzingen ziet bijvoorbeeld op de situatie dat onderdelen van een Europese regeling vernummerd worden of wanneer een Europese regeling in het kader van “codificatie” opnieuw wordt vastgesteld, zonder dat sprake is van inhoudelijke wijziging.